양육비 미지급도 아동학대로 보아야 한다
2020.12.31
최근 정서적 아동학대의 범위가 넓어짐에 따라 아동 인권이 점차 신장되는 추세이다. 어느 한 아동시설의 장이 아동에게 “그림을 발로 그렸냐” “머리가 떡 졌어”라고 한 말이 정서적 아동학대라고 판단된 사례가 단적인 예이다. 그러나 양육비 미지급의 경우에는 아동학대를 좁게 해석하고 있다. 최근 검찰은 양육비 미지급을 원인으로 한 부양의무 위반행위가 아동복지법 위반(방임)이 아니라는 혐의없음 결정을 내린 바 있다. 요지는 ‘친권자인 양육자가 기본적인 의식주를 제공하고 있고, 양육비 미지급이 기본적으로 아동의 보호 및 양육, 치료를 소홀히 하는 부분과 직접적인 관련성이 없다’고 본 것이다. 그러나 정작 당사자인 아동의 시선으로 볼 때 양육비 미지급이 과연 아동의 보호 및 양육과 직접적인 관련이 없는 것일까.
부모가 이혼을 하고, 부모 중 일방이 양육자, 친권행사자로 지정되더라도 친권행사자로 지정되지 않은 자에게 친권이 상실되는 것은 아니며 양육의무도 공동으로 부담한다. 다만 비친권자, 비양육자인 부모는 양육비를 지급하고 면접교섭을 하는 방법으로 양육의 형태가 달라질 뿐이다. 우리 민법은 ‘부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다’고 규정하고 있고(제909조), ‘친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있다’고 규정하고 있으며(제913조), 심지어 ‘친권 상실, 일시정지, 일부 제한 또는 대리권과 재산관리권의 상실이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 않는다’고 명시하고 있다(제925조의3). 법원은 ‘부모의 친권에 기한 미성년 자녀에 대한 부양의무는 원칙적으로 이를 면제받거나 제3자에게 전가할 수 있는 성질이 아니’라고 보아(서울고등법원 1996. 10. 17. 선고 96나10449 판결) 친권행사자가 아닌 부모라도 일단 출생한 자녀에 대해서는 부양의무를 면할 수 없다는 것이 법원과 학설의 공통된 입장이다.
양육비를 지급하는 것이 비양육자가 할 수 있는 양육의 주된 형태라면, 비양육자가 양육비를 지급하지 않은 것은 미성년 자녀에 대한 부양의무를 위반한 것이다. 아동복지법은 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위(제17조 제3호)’ ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위(제17조 제5호)’ ‘자신의 보호·감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위’를 금지행위로 규정하여 위반 시 5년 이하의 징역 또는 5000만 원 이하의 벌금으로 처벌하고 있다(제71조). 형법은 ‘노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자가 유기한 자’를 유기죄로 처벌하고(제271조), ‘자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자’를 학대죄로 처벌하고 있는데(제273조), 대법원은 ‘형법 제271조 제1항에서 말하는 법률상 보호의무에는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부 간의 부양의무도 포함’된다고 판시(대법원 2008. 2. 14. 2007도3952 판결)하였는바, 1차적 부양의무인 부모의 미성년 자녀에 대한 부양의무 또한 유기죄에서 말하는 법률상 보호의무에 포함되는 것으로 봄이 합당하다.
나아가 법원은 형법상 학대죄와 아동복지법상 학대죄의 관계에 관하여, ‘형법상 학대죄는 생명, 신체를 보호법익으로 하여 보호 또는 감독을 받는 자를 보호대상으로 하는 데 반하여, 아동복지법은 아동의 건강과 복지를 보호법익으로 하고, 18세 미만인 사람만을 보호대상으로 하며, 아동의 경우 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 사회적으로 보호받을 필요성에서 성인에 비하여 보호가치가 크므로, 아동복지법상 학대의 개념은 형법상 학대의 개념보다 넓게 해석하는 것이 타당하다’ 라고 판시한 바 있다(울산지법 2017. 8. 4. 선고 2017노542 판결). 이러한 해석에 의한다면 비양육자는 미성년 자녀에 대한 법률상 보호의무를 지는 자로서 양육비를 지급하지 않는 행위는 명백히 형법상 유기 및 학대죄에 해당함은 물론, 그보다 보호법익이 넓은 아동복지법위반(방임, 신체적, 정서적 학대)죄에는 당연히 해당된다고 봄이 당연하다고 보아야 할 것이다.
친권행사자가 양육을 하고 있는 이상 비양육자의 양육비 미지급은 아동학대가 아니라고 결정한 검찰의 해석은 부모의 천부적인 친권을 배제하고 형법상의 ‘법률상 보호의무’ 및 아동복지법상의 ‘보호자’에 친권행사자로 지정된 부, 모의 친권만을 인정하는 오류를 범하고 있다. 그간 법원도 양육비 청구권을 ‘양육하는 일방이 상대방에 대하여 청구하는 권리’ ‘이혼한 부부 사이에서 자에 대한 양육비 지급을 구할 권리’ 라고 보아 자녀의 권리가 아닌 양육친의 권리라고 해석하였으므로(대법원 1994. 5. 13. 자92스21 전원합의체 결정, 대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결) 양육비 문제는 부모 사이의 사적인 문제로 보아왔던 사회적인 시선도 작용한 것으로 보인다. 그러나 최근 법원은 소위 ‘배드파더스’ 사건에서 ‘양육비 채무불이행은 자녀의 생존권을 위협하는 행위로, 단순한 금전채무의 불이행과 다른 특수성이 있음을 인정’하였는바, 검찰은 아동의 건강과 복리를 기준으로 하여 비친권자의 양육비 미지급행위에 대한 판단을 재고해야 할 필요가 있다.
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